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O termo de referência é um dos principais documentos da fase interna da licitação, pois ele condensa os dados essenciais da solução da demanda que se pretende contratar. Daí decorre, inarredavelmente, que o êxito de uma licitação está umbilicalmente ligado a um bom termo de referência.

Parece uma prédica a minha insistência em alertar acerca da necessidade de uma atenção ciosa na construção desse documento, mas, posso afiançar que os principais erros, obscuridades, vícios, que ocorrem na licitação, decorrem desse momento doméstico, encastelado, de produção dessas informações.

É primordial, portanto, que se tenha consciência aguçada acerca dos diferentes matizes que envolvem os elementos do termo de referência. Qualquer deslize pode levar a responsabilização dos principais atores envolvidos no processo licitatório.

Os nossos Tribunais, cada vez mais, estão apenando os gestores pelo descaso na formatação dessas informações. A inobservância da Súmula n° 177 do TCU, pode deixar a marca indelével da ilicitude na ficha funcional do agente requisitante. Para ilustrar o que estou a salientar, o Tribunal de Contas do Distrito Federal reconheceu a ilegalidade da aquisição, por determinado hospital, de 900 câmeras compradas, sendo que apenas 20 haviam sido instaladas. Segundo o TCDF, na compra realizada, não foi prevista a aquisição do switch, que é o equipamento que interliga as câmeras aos servidores e às estações de monitoramento[1].

Resta evidente, no episódio narrado, que a descrição não foi precisa, tampouco precedida do estudo técnico preliminar – ETP, por conseguinte, os responsáveis sofrerão as sanções delas decorrentes.

O mesmo caminho afetado pela ausência do estudo técnico preliminar foi trilhado pelo Estado de São Paulo na contratação do programa Detecta, que deveria ser utilizado na prestação de serviço de segurança pública. Ocorre que, o programa Detecta funciona apenas em sistemas Microsoft, enquanto os computares da Polícia Civil de São Paulo utilizavam o programa Linux[2].

Está claro, em ambos os casos, que atrás do biombo dessas contratações, temos irregularidades insanáveis, que importam no desperdício passivo para Administração Pública e responsabilização daqueles que lhe deram causa.

Com efeito, essas impropriedades apontadas não se exaurem na ausência do ETP, tampouco com a preocupação com a clareza na descrição do objeto. O pedido com especificação excessiva também enseja a aplicação de penalidades aos agentes públicos. Por isso é uma falácia pensar que comprar o mais complexo, suntuoso, para Administração, importa na isenção do castigo.

A esse respeito, podemos citar o episódio da contratação, por uma entidade, de vídeo a ser produzido no formato Ultra HD 4k. É certo que essa configuração restringi indevidamente a participação de mais empresas no certame e induz os interessados a formularem seus preços tendo por base um custo mais elevado para esse padrão. Entretanto, a entidade não possuía equipamento de reprodução de vídeo que suportasse o padrão Ultra HD 4K, levando que ela aceitasse o formato Full HD, de qualidade inferior ao especificado no edital[3].

Ou seja, o produto de qualidade mais simples atenderia ao interesse público. Dito isso, não tem como aliviar as sanções que serão impostas aos responsáveis pela configuração do objeto e a falta de um estudo prévio que identifique a solução que vai ao encontro da necessidade apresentada.

Ademais, e também como exemplo, põe-se a questão da responsabilização pela pesquisa mercadológica. Esse procedimento assume especial importância na medida em que é por meio dele que se estima a despesa a ser suportada e parametriza o julgamento das propostas. Podemos citar um mosaico de irregularidades na condução desse momento crucial para as licitações, que foram glosadas pela Corte de Contas. Vejamos:

1. Ausência de Pesquisa mercadológica: Acórdão nº 1.498/2005, Plenário;
2. Pesquisa de Preços com valores acima do praticado no mercado:

Acórdão nº 545/2008, Primeira Câmara;

1. Pesquisa de Preços em desconformidade com o Mercado:

Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara;

1. Pesquisa de Preços Fraudada: Acórdão nº 228/2002, Plenário

A alturas tantas, voltamos aos primeiros parágrafos, para reiterar a importância da feitura do estudo técnico preliminar e um bom termo de referência para evitar a responsabilização dos atores envolvidos na condução do processo licitatório.