Tatiana Martins da Costa Camarão
Ursina Regina Sousa Andrade
No dia 31 de agosto de 2018 foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 9.488, que altera o Decreto nº 7.892/13, regulamentador do Sistema de Registro de Preços – SRP em âmbito federal. As alterações dizem respeito, em especial, às limitações impostas aos órgãos e entidades que aderem tardiamente à Ata de Registro de Preço – ARP, comumente chamados de “carona”. Neste texto, serão feitos breves comentários a respeito destas mudanças.
Antes, porém, é importante deixar assentado que desde a criação da figura do “carona”, por meio do Decreto nº 3.931/01, ecoaram as críticas acerca deste procedimento, quer seja pela flagrante inconstitucionalidade na previsão da adesão tardia, que não se encontra disciplinada na Lei nº 8.666/93, quer seja pelo uso abusivo dessa “contratação direta”, culminando no fomento ao “mercado” de atas de registros de preços em detrimento ao dever de realizar a licitação com todas as suas nuances.
A propósito, cabe invocar o entendimento de Jair Eduardo Santana:
A ideia do ‘carona’, interessantíssima de maneira estática, só pode ser admitida com reserva absoluta, pois, numa outra dimensão, é o avesso do princípio licitatório. É a não-licitação de forma dinâmica. (BLC, junho/2008, p. 570)
Na mesma linha de entendimento, assere Joel Niebuhr:
Cumpre reconhecer que para os agentes administrativos a adesão à ata de registro de preços é algo extremamente cômodo, porquanto os desobriga de promover licitação. Em vez de lançar processo licitatório – com todos os desgastes e riscos que lhe são inerentes -, basta achar alguma ata de registro de preços pertinente ao objeto que se pretenda contratar, e, se as condições da referida ata forem convenientes, contratar diretamente, sem maiores burocracias e formalidades.1
Não é demais dizer que o procedimento do “carona”, sob o pretexto de agilizar as contratações e promover a economia de escala, tem sido usado, em muitos casos, como manobra para alcançar a contratação desejada pela trilha mais fácil, já que o órgão ou entidade aderente se limita a produzir o termo de referência e a pedir a adesão, excluindo-se da esfera de atuação do gestor público o planejamento da atividade de contratação estatal.
O Tribunal de Contas da União já se posicionou sobre o tema alertando sobre a utilização abusiva desse procedimento da adesão extemporânea da ata de registro de preços. Vejamos:2
Tenho constatado que uma cláusula deste tipo (permitindo a adesão tardia) é inserida de forma repetida e impensada em quase todos os editais de pregões para Sistema de Registro de Preços. No mais das vezes, costuma-se alegar que sua inserção seria justificável porque traria alguma espécie de economia de escala. Todavia, trata-se invariavelmente de mera alegação genérica, sem nenhum lastro em estudos técnicos relacionados especificamente ao objeto que se deseja licitar e realizados preliminarmente à contratação que se almeja.
Nota-se, entretanto, que esse modus operandi está na contramão das boas práticas de gestão, que, inclusive, foram abraçadas pelo Projeto de Lei nº 6.817/17, regulamentador da nova arquitetura da Lei de Licitações e Contratos, e que dá ênfase ao planejamento prévio das contratações. Senão vejamos:
Art. 10, inciso VII: Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente público deverão elaborar planos de compras anuais, com o objetivo de racionalizar as compras públicas entre os diferentes órgãos e entidades sob sua competência.
Daí decorre, inarredavelmente, que o regulamento federal veio em boa hora e faz ajustes necessários à adesão tardia das atas de registro de preços, muito embora tenha criado algumas arestas para participação dos órgãos e entidades na Intenção de Registro de Preços – IRP. Passemos, pois, à análise das alterações.
De acordo com §1º-A, acrescido ao artigo 4º, os órgãos e entidades que pretenderem participar da Intenção de Registro de Preço – IRP – disporão de, no mínimo, 08 (oito) dias úteis, contados da data de divulgação da IRP no Portal de Compras do Governo Federal, para se manifestarem.
Este dispositivo inova o Decreto nº 7.892/13, pois estabelece a necessidade de fixação de prazo para manifestação, antes inexistente, dos órgãos ou entidades que queiram compor a licitação. Vale destacar que a IRP não se confunde com a figura do carona, que se caracteriza por valer-se do certame alheio, porquanto nessa engrenagem os órgãos participantes informam ao gerenciador sua demanda e integram, desde o momento de deflagração do processo licitatório, o quantitativo do objeto que se pretende contratar.
No entanto, a fixação do prazo de 8 (oito) dias úteis para manifestação dos interessados, após a divulgação do IRP, não merece encômio, pois poderá inviabilizar a atuação dos órgãos participantes, tendo em vista o período exíguo disponível para que estes avaliem suas demandas, quais itens necessitam licitar e seus respectivos quantitativos.
Assim, chamamos a atenção para o esvaziamento da utilização do IRP, que é um mecanismo muito bem-vindo, pois possibilita a redução do valor da contratação por meio da economia de escala e reduz os trâmites burocráticos, já que agrega a demanda de vários órgãos e entidades em um só certame desde o seu nascedouro.
O artigo 22 do Decreto nº 7.892/13 foi acrescido do §1º-A, cuja redação dispõe que a concordância do órgão gerenciador do SRP com a adesão de órgãos e entidades não participantes fica condicionada à apresentação por parte destes de um estudo capaz de comprovar o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a Administração Pública. Dito isso, não basta a justificativa da vantagem, sendo necessária uma motivação aprofundada e com contornos técnicos.
Esta determinação veio em boa medida, ainda que possa ser considerada, por alguns gestores, como entrave imposto pelo regulamento, tendo em vista a necessidade de alocação de recursos técnicos e de pessoal para a produção do citado documento, podendo inviabilizar, também, a celeridade almejada pelo administrador ao se utilizar da adesão tardia.
No entanto, a exigência do estudo de viabilidade está em sintonia com as recomendações das Cortes de Contas, que já manifestaram sua preocupação com falta de planejamento e motivação para as adesões à ata de registro de preços. Merece destaque o seguinte acórdão:
Na condição de participante, bem como de adquirente não participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de contratação, além de justificativa sobre os quantitativos solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, §7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993. (TCU, Acórdão nº 248/2007 – Plenário)
Confira-se, ainda:
A mera comparação dos valores constantes em ata de registro de preços com os obtidos junto a empresas consultadas na fase interna de licitação não é suficiente para configurar a vantajosidade da adesão à ata, haja vista que os preços informados nas consultas, por vezes superestimados, não serão, em regra, os efetivamente contratados. Deve o órgão não participante (‘carona’), com o intuito de aferir a adequação dos preços praticados na ata, se socorrer de outras fontes, a exemplo de licitações e contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública. (Acórdão 420/2018-Plenário, Min. Relator Walton Alencar Rodrigues)
Oportuno destacar que a necessidade da confecção de estudos antecedendo a participação de órgãos e entidades em Sistema de Registro de Preço já consta, inclusive, em normativo federal. Com efeito, a Instrução Normativa nº 05 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, inclui como etapa do planejamento das contratações a feitura de estudos preliminares, assim dispondo:
Artigo 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III.
(…)
§6º Observado o §2º deste artigo, nas contratações em que o órgão ou entidade for participante de um Sistema de Registro de Preços (SRP), a equipe de Planejamento da Contratação produzirá as informações dos incisos I, II, IV, IX, X, XI e XII, visto que as informações dos incisos III, V, VI, VII e VIII, considerando a totalidade da ata, serão produzidas pelo órgão gerenciador.
Vale destacar que a exigência do estudo de viabilidade não se estende aos demais entes federativos, ficando restrito ao âmbito federal, conforme consignado no §9º-A, do artigo 22, também acrescido pelo Decreto em comento. Neste ponto, a nosso ver, existe uma falha do regulamento ao desconsiderar essa previsão para os demais entes da federação, em especial os municípios, já que o que se verifica é a utilização da adesão por estes entes como forma de esquivarem-se do processo licitatório, criando um ambiente cada vez mais promissor para o “comércio” de atas de registro de preços.
O Tribunal de Contas da União, inclusive, já alertou para essa realidade do comércio de atas de registro de preços:
(…) 1. Registre-se, ademais, que a Sefti constatou a possibilidade de exploração comercial das Atas de Registro de Preços por empresas privadas, como se observa, por exemplo, no site www.bidsolutions.com.br, que oferece auxílio nas compras via adesão às atas válidas de órgãos federais, estaduais e municipais, informando a existência, na data do acesso, de 35.610 itens em Atas de Registro de Preços e R$ 63.347.040,34 em itens, além de apresentar o seguinte anúncio: ‘Quer vender mais a sua Ata de Registro de Preço? A BID SOLUTIONS TE AJUDA!’. 22. Outro exemplo é o site www2.dlink.com.br, que convida os interessados a aproveitar ‘as facilidades das atas de registro de preços junto a diversos órgãos federais para adquirir as soluções D-Link com mais agilidade”, além de oferecer um “guia de adesão a atas e preços’. 23. Nota-se, claramente, que a adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços representa um desvirtuamento do SRP, que tem como pressuposto principal o planejamento das aquisições pela Administração Pública, na medida em que propicia a contratação de muito mais itens do que a quantidade efetivamente licitada. (Acórdão 2.692/2012 – Rel. Aroldo Cedraz – TCU – Plenário, de 3/10/2012)
Como podemos ver, resta claro um progresso empreendido pelo regulamento no sentido de exigir o estudo prévio dos órgãos e entidades em âmbito federal para pleitearem a adesão à ata de registro de preços, falhando, contudo, ao não estender tal requisito aos estados, distrito federal e municípios.
Outro ponto sensível, e não menos importante das alterações trazidas pelo Decreto nº 9.488/18, refere-se à diminuição dos quantitativos de itens disponíveis para adesão dos órgãos não participantes (“carona”).
O artigo 22, §§3º e 4º do Decreto nº 7.892/13 passa a vigorar com a seguinte redação:
§3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
Da leitura do dispositivo verifica-se que o percentual disponível para adesão ao limite de quantitativo por item perdeu musculatura e foi reduzido pela metade, passando de 100% para 50%.
Referida mudança pode induzir à redução da atuação dos órgãos não participantes, seja pelo atingimento do limite de itens, seja por não ser praticável aos órgãos não participantes (“carona”) a adesão a uma ata de registro de preços cujos quantitativos não atendem à sua necessidade de contratação, em razão do percentual limitar-se a 50%.
De outra banda, esse limite pode contribuir para reduzir o jogo de planilhas que estava ocorrendo em algumas atas, por meio da adesão de um item, que teve seu preço mais elevado que os ofertados pelos concorrentes, e ainda assim se sagrou vencedor, pois o critério de julgamento é o de menor preço global por lote ou grupo. Essa dinâmica foi rechaçada pelo Tribunal de Contas da União que recomendou o que se segue:
É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação. (TCU, Acórdão nº 1893/2017 – Plenário)
O Decreto ora em vigor traz novidades, também, com relação ao limite para as contratações adicionais pelos “caroneiros”, que não poderão exceder ao dobro do quantitativo do volume registrado, independentemente do número de adesões. Eis a dicção dessa alteração.
§4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Isso evidencia que o novo regulamento reduz de forma significativa o quantitativo possível para adesão futura, já que o limite anterior correspondia ao quíntuplo do acervo inicial previsto.
Para ilustrar e facilitar a compreensão dessas mudanças, apresentamos o seguinte exemplo: uma licitação para registro de preços de determinado item no quantitativo total de 1.000 unidades. É possível que se tenha a adesão do órgão não participante (“carona”) no montante de até 500 unidades.
De outro vértice, o total das adesões não poderá passar do dobro do quantitativo do volume registrado. Desta feita, se tivermos 5.000 mil itens registrados, só é possível aceitar a adesão extemporânea de 10.0000 mil itens.
O Decreto nº 9.488/18, no entanto, manteve os limites de adesão e quantitativos anteriormente previstos na hipótese de compra ou contratação de bens e serviços em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados.
Esta previsão foi acrescida pelo §4-A, do artigo 22, assim dispondo:
§4º-A Na hipótese de compra nacional:
I – as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e
II – o instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Por fim, a nova regulamentação, no §10 acrescido ao artigo 22, veda a adesão a atas de registro de preços que versem sobre a contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação, excetuando apenas as ARP que sejam gerenciadas pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ou por outro órgão ou entidade cuja ARP foi previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Em que pese esta proibição, o §11 faz ressalva quanto às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata de registro de preços, permitindo a adesão nesta situação.
Como podemos ver, o regulamento derroga a utilização extemporânea da ata de registro de preços para os serviços de TI quando esta não for gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ou por outro órgão ou entidade cuja ARP foi previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
O Decreto em comento excetua, porém, a hipótese de serviço de TI que esteja estritamente vinculado a bens constantes da mesma ata. Exemplo desta situação é vislumbrada quando na ata há registro de computadores (bens) com o respectivo software (serviço). O software (serviço), portanto, está vinculado ao computador (bem), sendo permitida, nesta hipótese, a adesão a ambos os objetos.
Ademais, é de se esperar que os órgãos e entidades, em âmbito federal, enfrentem certa dificuldade para realizarem registros de preços de serviços de TI contemplando a possibilidade de adesão, haja vista que esta faculdade está sujeita à aprovação da Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o que torna o procedimento mais complexo.
Por fim, é importante registrar que o Decreto nº 9.488/2018 entra em vigor no dia 1º de outubro de 2018, no que concerne aos temas tratados neste artigo, mas não deixa claro se as atas registradas, antes desse prazo, sofrerão sua incidência imediata.
Temos que não há razão para se dar tratamento diverso às atas celebradas até a data da entrada de vigência do decreto, que permanecem regidas pelas disposições do Decreto nº 7.892/2013, sob pena de infringência ao princípio da segurança jurídica.
Conclusão
Registra-se, a nosso ver, que a novel legislação promove um esvaziamento do uso do IRP, pelas seguintes razões: necessidade de sincronismo do lançamento do IRP pelo Portal de Compras do Governo Federal e o planejamento do órgão participante; exigência do órgão participante produzir estudo que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e economicidade da adesão e obrigatoriedade do órgão gerenciador de aprovar o estudo elaborado pelo órgão participante.
No que diz respeito ao carona, esse, também, resta apequenado pelo regulamento, que reduziu o percentual de adesão total do quantitativo inicial previsto e de cada item. Além disto, proibiu a adesão de ata de registro de preços de serviços de TI, ressalvando as exceções.
O progresso empreendido pelo regulamento no uso do procedimento do “carona”, para além da restrição ao seu uso, diz respeito à necessidade da elaboração de estudos prévios para justificar a adesão, já que sem isso o sonho da efetividade do planejamento nas contratações públicas permanecerá como uma quimera, jamais implementada.
1 GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços: Aspectos Práticos e Jurídicos. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 116.
2 TCU, Acórdão nº 311/2018 – Plenário.
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