Tatiana Martins da Costa Camarão
Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Professora de Direito Administrativo da UNA.
Cristiana Fortini
Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Controladora do Município de BH. Professora
de Direito da UFMG.
Maria Fernanda Pires
Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Sócia da Carvalho Pereira, Pires Advogados
Associados. Professora dos cursos de pós-graduação da Faculdade de Direito Milton Campos.
A Lei nº 8.666/93, ao enfrentar a temática das compras que serão levadas a efeito no âmbito da Administração Pública, fixa como coordenada a preferência para que aquelas sejam processadas por meio de sistema de registro de preços. A Lei de Licitações não exaure o tratamento normativo da matéria. Ao contrário, encontram-se na Lei nº 8.666/93 vetores norteadores da utilização do sistema de registro de preços, entre os quais se destacam o prazo de validade do registro e a faculdade de se celebrarem as contratações com aqueles que se consagraram vitoriosos após o certame que conduzirá ao registro. Optou o legislador por remeter expressamente ao decreto a regulamentação do sistema de registro de preços, atentando para a necessidade de se considerarem as peculiaridades regionais. O Decreto nº 3931/01, parcialmente alterado pelo Decreto nº 4.342/02, que regulamentava a temática do registro de preços, previsto na Lei nº 8.666/93, na esfera federal, estabelecendo que: “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. O Decreto nº 3931/01 vigorou por mais de 11 anos e foi duramente criticado por prever alguns procedimentos que inovavam o ordenamento jurídico, em especial a utilização do “carona”. O recente Decreto nº 7.892/13 revogou o Decreto nº 3.931/01, mas preservou a figura do “carona”, a despeito de importantes modificações. O procedimento por meio do qual se possibilita a adesão tardia à ata de registro é conhecido pelos que militam na seara do direito administrativo como “carona” para fazer alusão ao fato de que um órgão ou entidade pública, que não integrou em momento algum o processo licitatório realizado para fins de registro de preços, solicita a adesão à ata que foi gerada daquele procedimento, mediante o atendimento de poucas exigências formais. Assim, atribui-se a vulgar denominação de “carona” ou “caroneiro” ao terceiro, alheio e estranho ao certame findo que, todavia, se aproveita da licitação realizada por outro órgão ou entidade pública. Há autores, como Marçal Justen Filho, 3 que entendem que o procedimento em foco viola os princípios norteadores do procedimento licitatório, além de não atender aos objetivos da licitação, defendendo sua ilegalidade. Contudo, importante ressaltar que nem mesmo o TCU, não obstante as pesadas críticas apresentadas em diversos acórdãos, refutou a utilização do referido sistema, tendo, reiteradas vezes, inclusive, preconizado a vantagem da possível economia de escala propiciada pelo sistema. Vejamos, portanto, os recorrentes problemas identificados, assim como os questionamentos mais comuns. 1 Alcance do Decreto Federal nº 7.892/13 do ponto de vista subjetivo O primeiro deles diz respeito ao alcance do Decreto nº 7.892/13 e, por consequência, qual o ambiente administrativo em que a utilização ampliada do sistema de registro de preços poderá ocorrer. Se federal a norma que disciplina a adesão à ata de registro de preços, e considerando que não há, na Lei de Licitações, referência à utilização da ata do sistema de registro de preços por personagens alheios ao certame, o que por si só poderia dar respaldo à tese da ilegalidade do procedimento em comento, pode-se afirmar que a utilização do procedimento estaria condicionada à construção de regras análogas nas demais esferas federativas. Assim, competiria a cada ente federativo interessado em utilizar o sistema de registro de preços diligenciar no sentido de regulamentá-lo, sem descurar das balizas legais das quais não se pode afastar. Diante da multiplicidade de tratamento que o assunto poderia e poderá receber, sobretudo em face da importante previsão da Lei de Licitações no sentido de que hão de ser contabilizadas as peculiaridades regionais, a opção previamente realizada pelas autoras foi de efetuar a análise a partir do parâmetro federal. Afinal, o “carona” não necessariamente estará regulamentado em decretos estaduais e municipais. A leitura detida do art. 22, § 8º, do Decreto Federal nº 7.892/13 indica que é vedado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. Esse posicionamento acabou com a discussão acerca do tema, já que o Decreto nº 3.931/01 não era claro com relação à possibilidade de adesão pelos órgãos ou entidades federais a atas geradas em certames externos pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, dando a entender que não havia impedimento a essa adesão. Com efeito, esse entendimento vai ao encontro da atual Orientação Normativa NAJ nº 21/2009 da Advocacia-Geral da União, 4 que não permitia que a Administração federal aderisse à ata de registro de preços de entidade estadual, distrital ou municipal. A Orientação Normativa NAJ-MG nº 30, de 23 de março de 2009, revisada em 28 de fevereiro de 2013, ao tratar da adesão à ata de registro de preços visando contratação de serviço, destaca a necessidade de a ata ter sido realizada por órgão integrante do Sistema de Serviços Gerais (SIG), em obséquio ao disposto no art. 1º da Instrução Normativa nº 02/08, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Por sua vez, o art. 22, § 9º, prevê que é facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais e estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal. Com efeito, o decreto federal não está a autorizar que entidades pertencentes à estrutura administrativa estadual ou municipal postulem a adesão, até porque lhes faltaria autoridade normativa para disciplinar comportamentos para além das muralhas da Administração Federal. Logo, o órgão ou entidade a quem o decreto federal reconhece o direito de requerer a adesão há de integrar a Administração Federal. É bem provável que a nova orientação do Decreto Federal nº 7.892/13 se dê em virtude de a ata obtida por Estados e Municípios não se revelar atraente, já que o poder de compra da Administração Federal, em princípio, torna suas licitações palcos em que a disputa mais acirrada repercute positivamente por meio de preços mais vantajosos. Além disso, não podemos esquecer que a publicidade em âmbito federal é muito mais ampla do que a realizada pelos Estados e Municípios. Agora, de acordo com o novo regulamento, há um impedimento expresso quanto à adesão federal a atas externas. E se a ata de registro de preços for implantada por órgãos e entidades municipais, estaduais e do Distrito Federal, como se deve proceder? O passo fundamental é consultar a norma que regulamentou o registro de preços daquele ente da federação. A cada ente reserva-se o espaço político-administrativo para que se estabeleçam as regras consideradas pertinentes e adequadas, a partir do espaço consagrado pelo legislador. Adotar ou não o “carona” inaugura a primeira das decisões. Mas há inúmeras outras a perpassar, como, por exemplo, a adesão pelos Estados de atas de municípios e vice-versa, sem descartar o regramento proibitivo ou não que a adesão horizontal (entre entes de mesma natureza) deve receber. A título de exemplo, trazemos à colação decisão do Tribunal de Contas de Rondônia, que no Processo nº 3.393/2010 considerou ilegal a adesão vertical, desautorizando o Estado de Rondônia a utilizar ata dos municípios. Caso não tenha norma específica que trate da matéria, o que, em princípio, já poderia macular a presença do “carona”, recomenda-se apurar o posicionamento do Tribunal de Contas a que está sujeito o ente, para verificar as decisões e recomendações sobre o assunto.5 Não que se queira reconhecer força vinculante ou mesmo parabenizar, tomando por acertadas, todas as decisões das Cortes de Contas. Outra postura sugerida é verificar se o órgão de controle interno se posicionou sobre o assunto. Isso porque a Constituição da República expressamente previu o controle interno como órgão auxiliar do controle externo, sem que isso lhe amesquinhe a importância.6 Se há relação de complementariedade e não de subordinação entre os controles, o entendimento do órgão de controle interno também há de ser considerado antes da decisão do administrador público.7 Enfim, para verificar se é possível o Município, Estado e Distrito Federal aderirem à ata de registro de preços de outra esfera da federação, faz-se necessário verificar a legislação de regência daquele ente e, caso não se tenham regras definidas sobre o assunto, importante consultar as recomendações do Tribunal de Contas e/ou do órgão de controle interno a que estão submetidos. 2 A discussão sobre os limites para a adesão Não se pode ignorar as dificuldades, em especial, em Municípios de pequeno porte, desprovidos de corpo funcional quantitativa e qualitativamente ajustado à solução das demandas com as quais se defrontam. A ausência de pessoal e/ou o despreparo do corpo funcional para enveredar no campo das licitações públicas fomenta o interesse pela adesão à ata de registro de preços alheia. Em princípio, diante do risco de um certame mal conduzido, malogrado pela realização de uma fase interna sem os cuidados e rigores necessários e a se concretizar em fase externa não submetida às balizas normativas, concluir-se-ia pelo prestígio à adesão, sem que se lhe devesse criar qualquer constrangimento ou limites. Existindo demanda a ser suprida em certo Município, estaria lhe franqueado o acesso à ata de registro de preços, fruto de licitação implementada por outro ente, de maneira a que sua necessidade fosse atendida por quem já se consagrou vencedor, desde que, claro, se comprovasse a vantagem da contratação pretendida.8 Porém, como contraface, importa considerar os impactos em termos de competitividade que a ausência de limites poderá ocasionar. Tais riscos à competitividade, alardeados por vozes doutrinárias e por órgãos de controle, provocaram a mudança hoje contida no Decreto Federal nº 7.892/13. O referido decreto esclarece os limites para se efetivar a adesão: Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. Da leitura do artigo, depreende-se que, na esfera federal, o “carona” pode aderir à ata de registro de preços de outro órgão requerendo a contratação de até 100% (cem por cento) de cada item registrado, sendo que não é permitido exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item. Exemplificando o que foi dito. Um órgão está promovendo registro de preços de determinado item no quantitativo total de 1.000. Pode-se ter a adesão extemporânea de até 1.000 itens por participante. Caso existam mais adesões, porque assim demandaram outros interessados, deve-se respeitar o limite a que alude o § 4º, pelo que todas as adesões não poderão exceder a 5.000 itens. O desenho do decreto federal mantém a possibilidade de realizar em uma única licitação plúrimas contratações e estabelece limite a utilização extemporânea do registro de preços. Caberá aos Estados, Municípios e Distrito Federal regulamentar a matéria, como é o caso do Estado do Mato Grosso, que regulamentou o uso do “carona” por meio do Decreto Estadual nº 7.217/2006, fixando o limite para adesão de não participantes a 25% da quantidade registrada em ata. Parabeniza-se a iniciativa do Mato Grosso de limitar o pedido de adesão à ata de registro de preços, pois a utilização desse procedimento com quantitativos tão expressivos, como está previsto no decreto federal, acaba por permitir o surgimento de vendedores de ata, que saem de norte a sul do país, batendo às portas da Administração Pública. O Tribunal de Contas da União há tempos vem assinalando seu inconformismo com a utilização desmedida. No Acórdão nº 1.487/07, o TCU recomendou que não fosse permitida a utilização ilimitada do “carona”, recomendando providências com vistas à reavaliação das regras federais, de forma a que se estabelecessem limites para adesão a atas externas, visando preservar a igualdade de competições entres os licitantes e a busca da maior vantagem para a Administração Pública. Aliás, o TCU, nos Acórdãos nºs 1.233/2012 e 2.311/2012, acabou por firmar entendimento de que a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no hoje revogado Decreto nº 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor.9 Assim, quando forem fixados no edital os quantitativos do objeto a serem contratados deverá ser levada em consideração a estimativa das adesões que porventura vierem a ocorrer. Trocando em miúdos, no início da contratação deve ser possível saber de antemão qual o quantitativo total que poderá ser contratado em decorrência do ajuste a ser formalizado.10 Advirta-se, contudo, que o órgão gerenciador da ata de registro de preços assume papel importante nesse controle na medida em que ficará com a obrigação de fiscalizar todos os contratos derivados da ata para que não superem o quantitativo máximo previsto no edital. Como podemos ver, o “carona” não foi banido do ordenamento jurídico ou tampouco rechaçado de forma definitiva pelo TCU. O que temos hoje é uma recomendação do TCU para que as entidades sob sua jurisdição utilizem o “carona” com limites, sem abusos. O Decreto Federal nº 7.892/13 teve, ainda que possa merecer críticas, o propósito de tecer uma baliza, um limite, antes ausente na esfera federal. Não há como negar que esse procedimento de adesão sem limites razoáveis é gritantemente ilegal na medida em que viola o princípio da isonomia e legalidade, pois permite contratação direta desmedida em situação de viabilidade de competição e fora das hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 e sem que se configure caso de inexigibilidade. Aspecto polêmico relaciona-se com a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, por meio da qual se permite que as entidades privadas sem fins lucrativos possam utilizar o sistema de registro de preços dos órgãos e entidades em âmbito federal (art. 61). Entre as autoras deste artigo, há quem acuse de ilegal a portaria, ao fundamento de que não é possível uma entidade privada receber as mesmas prerrogativas da Administração Pública previstas no edital e na ata de registro de preços que subsidiam o ajuste. No entendimento destas autoras, quando a entidade adere a uma ata de registro de preços passa a se submeter ao acordo regulado por aquele instrumento. Essa é a dicção do art. 2º, inciso II, do Decreto nº 7.892/13: a ata de registro de preços é o “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”. Pois bem, como é possível uma entidade privada aderir à ata de registro de preços e, em respeito às condições originalmente pactuadas, aplicar sanção ao contratado, rescindir unilateralmente o contrato no caso de inadimplemento ou alterar unilateralmente o ajuste, se não lhes são reconhecidos esses privilégios? Na opinião destas autoras, a ata de registro de preços, que é um ajuste administrativo típico, que apresenta quase todas as características e peculiaridades do gênero contrato administrativo, observam um regime jurídico próprio, regido pelo Direito Administrativo e que se consubstancia na previsão das cláusulas exorbitantes, que são prerrogativas da Administração Pública para atingimento do interesse público, não sendo aceita sua utilização pelas entidades privadas. Todavia, não se trata da opinião única para a qual convergem todas as subscritoras. O argumento de defesa decorre do fato de que a Portaria emitida por diversos órgãos, entre os quais a Controladoria-Geral da União (CGU) é mais um passo normativo, que complementa o Decreto Federal nº 6.170/07, que dispõe sobre normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasses. Para além de diversas normas, chama a atenção o contido no art. 11 do citado decreto, segundo o qual as entidades privadas sem fins lucrativos às quais se destinem recursos públicos por meio de ajustes devem observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes de celebrado o contrato. Não se pretende, aqui, retomar a discussão sobre o dever ou não de entidades alheias ao aparato estatal, mas destinatárias de recursos públicos, observarem ou não as regras da Lei de Licitações, nem se pretende investigar o impacto do art. 11 no art. 1º do Decreto nº 5.504/05, que havia exigido pregão, a ser levado a efeito por qualquer pessoa jurídica que fosse contratar bens e serviços comuns utilizando recursos federais repassados mediante convênios ou instrumentos congêneres, e que tantas discussões provocou. O fato é que prevalecendo o art. 11 do Decreto nº 6.170/07, a realização de cotação prévia de preços é a conduta mínima exigida de tais entidades. Utilizar o sistema de registro de preços realizado por órgãos e entidades federais, de onde partirão os recursos públicos que, enfim, darão suporte às contratações celebradas por essas entidades privadas é algo que merece aprovação. O que deve ser enaltecido é que a Portaria, assim como o Decreto nº 6.170/07, visa traçar diretriz para as convenentes, de como devem usar os recursos públicos. Afinal, os recursos não perdem a aludida natureza pública. Toda a Portaria nº 507/01 procura estruturar a forma como devem ser gastos os recursos que as entidades privadas recebem e que serão usados na contratação de bens e serviços. Se houve uma licitação realizada pela União e se as entidades estão a aderir e, assim, a contratar terceiro que foi escolhido em certame público, a norma está moralizando o emprego de recursos públicos. 3 Vigência, prorrogação e alteração da ata Outro ponto de discussão é a prorrogação da ata de registro de preços. A Lei estabelece no art. 15, § 3º, inciso III, que o prazo de validade do registro de preços é de um ano. Já o Decreto nº 3.931 admitia, no art. 4º, § 2º, a possibilidade de prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93, quando a proposta continuasse se mostrar mais vantajosa. Não há dúvida nenhuma de que o prazo de validade da ata é de um ano, pois esse é o prazo que consta da lei. É público e notório que o Decreto não pode inovar o ordenamento jurídico, tanto é que o novo Decreto nº 7.892/13 corrigiu essa distorção e previu no art. 12 que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a 12 meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme dispõe o inciso IIIdo § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993. Registra-se, por oportuno, que são admitidas atas de registro de preços com prazos de validade inferior a 12 meses, podendo, portanto, ocorrer a prorrogação dentro desse prazo. Extrapolar o prazo legal, contudo, é inaceitável. Exatamente nesse sentido é a Orientação Normativa nº 19 da Advocacia-Geral da União (AGU). Aliás, este é o posicionamento do TCU, que por meio do Acórdão nº 991/2009 entendeu que o prazo de validade da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações desde que ocorram dentro desse prazo. Em que pese à impossibilidade de prorrogação da ata de registro de preços no prazo de 12 meses, questão que se coloca diz respeito à possibilidade de se admitir o restabelecimento dos quantitativos iniciais. O TCU, no Acórdão nº 991/2009, deixou assentado que não é possível restabelecer os quantitativos. Se alcançado o termo final da ata de registro de preços no prazo de menos de um ano com consumo total dos quantitativos inicialmente previstos, não há que se falar em prorrogação e restabelecimento de novos quantitativos. Mas, próximo o prazo final da ata sem o consumo total dos quantitativos, é possível prorrogá-la, desde que dentro do período de um ano, prevendo o quantitativo remanescente para ser contratado. Outra questão que vem à tona em debate sobre esta matéria é a dúvida que envolve a duração dos contratos decorrentes da ata de registro de preços. Muita confusão tem sido feita com relação aos prazos de duração dos dois ajustes. Dúvidas não deveriam existir, uma vez que as vigências da ata e do contrato transcorrem de formas diferentes, pois são disciplinadas por normas distintas. A duração da ata está disciplinada no art. 15, inciso III, da Lei nº 8.666/93, assunto anteriormente já abordado, e os contratos são regidos pelo art. 57 da mesma lei. Assim, o fato de a ata ter vida breve não impacta a vida dos contratos, sujeita a outra normatização. Essa é a orientação adotada pelo novo Decreto nº 7.892/13, que prevê no art. 12, § 2º, que “a vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993”, não deixando mais pairar dúvidas sobre o assunto. Fato é que os contratos administrativos devem ser celebrados dentro da vigência da ata de registro de preços, mas podem ter seus prazos encerrados após a expiração da validade da Ata.11 12 A esse respeito já se manifestou o TCU no Acórdão nº 991/2009, fixando o entendimento de que os contratos firmados decorrentes de ata de registro de preços terão sua vigência regulada pelo art. 57 da Lei nº 8.666/93, podendo ser prorrogados de maneira independente da vigência da respectiva ata. Obviamente que a possibilidade de prorrogação e a sua extensão condicionam-se não apenas ao que prevê o art. 57 da Lei de Licitações, mas também às regras editalícias e à comprovação de que salutar tal medida (a prorrogação deve refletir a melhor escolha e, assim, deve ser resultado de respostas a perguntas que o administrador público precisa fazer, tais como: a contratada mostrou bom desempenho? As condições de habilitação persistem? Os preços continuam vantajosos, em especial se comparados aos que se encontraria em nova licitação?). Aprofundando ainda mais a questão, é possível um contrato de fornecimento ser formalizado durante a vigência da ata, mas ser finalizado antes ou após de sua extinção. Um exemplo elucidará a questão: contrato decorrente de ata de registro de preços com prazo inicial de vigência em 23 de maio deverá ter seu termo final fixado, necessariamente, até 31 de dezembro, pois segue a regra geral do caput do art. 57 que estabelece: “A duração dos contratos administrativos está adstrita aos créditos orçamentários”. Nada impede, com efeito, que se faça novo contrato decorrente da mesma ata de registro de preços no início do ano seguinte, que poderá ter o prazo de duração fixado até 31 de dezembro, ou seja, o contrato continuará em vigor, mesmo a ata já tendo sido extinta. Situação peculiar ocorre com os contratos decorrentes de ata de registro de preços que tenham por objeto serviços de natureza contínua. De acordo com o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, os mesmos podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até alcançarem 60 meses. Partindo dessa premissa, é possível que a ata seja extinta, mas o contrato continue vigorando até completar 60 meses. Em suma, é possível afirmar que a vigência do contrato não precisa coincidir com a da ata. São prazos distintos. O que não é possível ocorrer é a formalização do contrato fora do prazo de vigência da ata. Outro ponto que merece atenção é quanto à compatibilidade da adesão efetivada com as características da ata de registro de preços, diante da necessidade concreta do órgão. Com efeito, essa é a dicção do art. 3º do Decreto nº 7.892/13, que arrola as hipóteses de se adotar preferencialmente o sistema de registro de preços. Sobre esse tema, bem trabalhou o Acórdão nº 1.233/2012 do TCU, ao citar pregão que registrou ARP e contratou serviços de suporte ao usuário de TI, em que a característica mais importante era o ambiente que seria suportado. Várias entidades aderiram a essa ata, mas a fiscalização do TCU levantou que para vários desses órgãos as exigências poderiam ser bem menores, via de consequência, o objeto a ser licitado exigiria critérios menos rígidos. A conclusão a que se chegou, pois, é a de que nessas adesões houve vício porque a ata aderida não se aplica à realidade dos demais órgãos aderentes. Uma boa solução sugerida nesse acórdão é a obrigação do ente aderente de demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, assim como planejar a contratação. Do até aqui tratado, extrai-se que as maiores dúvidas estão na procedimentalização do “carona”. Mas, para além das polêmicas que a “carona” propicia, não se pode descurar os critérios adequados para sua aplicação. Nesse sentido, o Acórdão nº 2.764/2010, do Plenário do Tribunal de Contas da União, determinou à entidade jurisdicionada a observância dos seguintes requisitos mínimos quando da adesão a atas de terceiros: – necessidade de elaborar, em momento prévio à contratação por adesão à ata de registro de preços, termo de caracterização do objeto a ser adquirido; – dever de realizar pesquisa de preços a fim de atestar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e confirmar a vantajosidade obtida com o processo de adesão; – obrigação de respeitar os termos consignados em ata, especialmente seu quantitativo, sendo manifestamente vedada a contratação por adesão de quantitativo superior ao registrado. Em conclusão, resta demonstrado que o passar dos anos ratificou o que já tinha salientado Carlos Motta, que o sistema de registro de preços, cuja utilidade não se pode negar, porque permite a contratação a partir de certame realizado por outrem, facilitando a atuação do administrador público, vem atingindo certo grau de consolidação no que diz respeito ao volume de utilizações, em que pese dúvidas não apenas sobre a sua legalidade, mas sobretudo a envolver aspectos procedimentais, que foram tratados neste breve estudo.
1 Texto originalmente publicado em: BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Coord.). Contratações Públicas: estudos em homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Fórum, 2013. P. 231-243. 2 Disponível em:. 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. Ed. São Paulo: Dialética, 2008. P. 943. 4 Orientação Normativa nº 21, de 1º.04.2009, decidiu que “é vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços, quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal”. 5 Não queremos neste estudo discutir se devem ou não ser obedecidas as recomendações das Cortes de Contas. Não é essa a finalidade do artigo. Recomendamos a adoção de conduta conservadora. Os Tribunais farão o julgamento da prestação de contas do gestor e uma glosa na realização das despesas importará em desgaste desnecessário. Daí os destaques dos julgados. 6 “Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. 7 Sobre a temática da independência e importância do controle interno, ver FORTINI, Cristiana; SILVEIRA, Raquel Dias da. Perspectiva constitucional do Controle Interno. In: FORTINI, Cristiana; IVANEGA, Miriam Mabel (Coord.). Mecanismos de Controle Interno e sua matriz constitucional: um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 25-40. 8 Mesmo que se reserve a cada ente federativo a prerrogativa de normatizar, de forma complementar à Lei de Licitações, o registro de preços, é indiscutível que a participação extraordinária com vistas a possibilitar a “carona” só se justifica se apresentada a comprovação das benesses para o interesse público. 9 TCU. Acórdão nº 991/2009. Plenário, Acórdão nº 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão nº 4.411/2010-TCU 2ª Câmara. 10 A respeito recomenda-se leitura do artigo de Laura Menezes Bins: Adesão à ata de Registro de Preços. Uma análise crítica à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira: Legalidade, isonomia e economicidade (Disponível em:). 11 O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, respondendo a pergunta formulada pelo Município de Belo Horizonte, afirmou que a celebração do contrato há de ocorrer dentro do prazo de validade da ata. Assim, ainda que o órgão gerenciador já tenha se pronunciado favoravelmente, ainda que o fornecedor beneficiário da ata também tenha aceitado fornecer, tudo a ocorrer dentro do prazo de vigência, impossível seria a celebração se essa viesse a superar a data limite da ata. A resposta ofertada pelo TCE/MG nos parece excessivamente formalista, porque, no cenário disposto acima, todo o trâmite necessário à adesão teve início e se concluiu quando ainda vigente a ata (Consulta nº 872262). 12 Art. 12, § 4º, do Decreto nº 7892/13 “O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços”.
O Sistema de Registro de Preços vai aos poucos transpondo as eventuais dificuldades e atingindo certo grau de consolidação, mormente na área federal. (Carlos Pinto Coelho Motta)
A Lei nº 8.666/93, ao enfrentar a temática das compras que serão levadas a efeito no âmbito da Administração Pública, fixa como coordenada a preferência para que aquelas sejam processadas por meio de sistema de registro de preços. A Lei de Licitações não exaure o tratamento normativo da matéria. Ao contrário, encontram-se na Lei nº 8.666/93 vetores norteadores da utilização do sistema de registro de preços, entre os quais se destacam o prazo de validade do registro e a faculdade de se celebrarem as contratações com aqueles que se consagraram vitoriosos após o certame que conduzirá ao registro. Optou o legislador por remeter expressamente ao decreto a regulamentação do sistema de registro de preços, atentando para a necessidade de se considerarem as peculiaridades regionais. O Decreto nº 3931/01, parcialmente alterado pelo Decreto nº 4.342/02, que regulamentava a temática do registro de preços, previsto na Lei nº 8.666/93, na esfera federal, estabelecendo que: “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. O Decreto nº 3931/01 vigorou por mais de 11 anos e foi duramente criticado por prever alguns procedimentos que inovavam o ordenamento jurídico, em especial a utilização do “carona”. O recente Decreto nº 7.892/13 revogou o Decreto nº 3.931/01, mas preservou a figura do “carona”, a despeito de importantes modificações. O procedimento por meio do qual se possibilita a adesão tardia à ata de registro é conhecido pelos que militam na seara do direito administrativo como “carona” para fazer alusão ao fato de que um órgão ou entidade pública, que não integrou em momento algum o processo licitatório realizado para fins de registro de preços, solicita a adesão à ata que foi gerada daquele procedimento, mediante o atendimento de poucas exigências formais. Assim, atribui-se a vulgar denominação de “carona” ou “caroneiro” ao terceiro, alheio e estranho ao certame findo que, todavia, se aproveita da licitação realizada por outro órgão ou entidade pública. Há autores, como Marçal Justen Filho, 3 que entendem que o procedimento em foco viola os princípios norteadores do procedimento licitatório, além de não atender aos objetivos da licitação, defendendo sua ilegalidade. Contudo, importante ressaltar que nem mesmo o TCU, não obstante as pesadas críticas apresentadas em diversos acórdãos, refutou a utilização do referido sistema, tendo, reiteradas vezes, inclusive, preconizado a vantagem da possível economia de escala propiciada pelo sistema. Vejamos, portanto, os recorrentes problemas identificados, assim como os questionamentos mais comuns. 1 Alcance do Decreto Federal nº 7.892/13 do ponto de vista subjetivo O primeiro deles diz respeito ao alcance do Decreto nº 7.892/13 e, por consequência, qual o ambiente administrativo em que a utilização ampliada do sistema de registro de preços poderá ocorrer. Se federal a norma que disciplina a adesão à ata de registro de preços, e considerando que não há, na Lei de Licitações, referência à utilização da ata do sistema de registro de preços por personagens alheios ao certame, o que por si só poderia dar respaldo à tese da ilegalidade do procedimento em comento, pode-se afirmar que a utilização do procedimento estaria condicionada à construção de regras análogas nas demais esferas federativas. Assim, competiria a cada ente federativo interessado em utilizar o sistema de registro de preços diligenciar no sentido de regulamentá-lo, sem descurar das balizas legais das quais não se pode afastar. Diante da multiplicidade de tratamento que o assunto poderia e poderá receber, sobretudo em face da importante previsão da Lei de Licitações no sentido de que hão de ser contabilizadas as peculiaridades regionais, a opção previamente realizada pelas autoras foi de efetuar a análise a partir do parâmetro federal. Afinal, o “carona” não necessariamente estará regulamentado em decretos estaduais e municipais. A leitura detida do art. 22, § 8º, do Decreto Federal nº 7.892/13 indica que é vedado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. Esse posicionamento acabou com a discussão acerca do tema, já que o Decreto nº 3.931/01 não era claro com relação à possibilidade de adesão pelos órgãos ou entidades federais a atas geradas em certames externos pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, dando a entender que não havia impedimento a essa adesão. Com efeito, esse entendimento vai ao encontro da atual Orientação Normativa NAJ nº 21/2009 da Advocacia-Geral da União, 4 que não permitia que a Administração federal aderisse à ata de registro de preços de entidade estadual, distrital ou municipal. A Orientação Normativa NAJ-MG nº 30, de 23 de março de 2009, revisada em 28 de fevereiro de 2013, ao tratar da adesão à ata de registro de preços visando contratação de serviço, destaca a necessidade de a ata ter sido realizada por órgão integrante do Sistema de Serviços Gerais (SIG), em obséquio ao disposto no art. 1º da Instrução Normativa nº 02/08, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Por sua vez, o art. 22, § 9º, prevê que é facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais e estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal. Com efeito, o decreto federal não está a autorizar que entidades pertencentes à estrutura administrativa estadual ou municipal postulem a adesão, até porque lhes faltaria autoridade normativa para disciplinar comportamentos para além das muralhas da Administração Federal. Logo, o órgão ou entidade a quem o decreto federal reconhece o direito de requerer a adesão há de integrar a Administração Federal. É bem provável que a nova orientação do Decreto Federal nº 7.892/13 se dê em virtude de a ata obtida por Estados e Municípios não se revelar atraente, já que o poder de compra da Administração Federal, em princípio, torna suas licitações palcos em que a disputa mais acirrada repercute positivamente por meio de preços mais vantajosos. Além disso, não podemos esquecer que a publicidade em âmbito federal é muito mais ampla do que a realizada pelos Estados e Municípios. Agora, de acordo com o novo regulamento, há um impedimento expresso quanto à adesão federal a atas externas. E se a ata de registro de preços for implantada por órgãos e entidades municipais, estaduais e do Distrito Federal, como se deve proceder? O passo fundamental é consultar a norma que regulamentou o registro de preços daquele ente da federação. A cada ente reserva-se o espaço político-administrativo para que se estabeleçam as regras consideradas pertinentes e adequadas, a partir do espaço consagrado pelo legislador. Adotar ou não o “carona” inaugura a primeira das decisões. Mas há inúmeras outras a perpassar, como, por exemplo, a adesão pelos Estados de atas de municípios e vice-versa, sem descartar o regramento proibitivo ou não que a adesão horizontal (entre entes de mesma natureza) deve receber. A título de exemplo, trazemos à colação decisão do Tribunal de Contas de Rondônia, que no Processo nº 3.393/2010 considerou ilegal a adesão vertical, desautorizando o Estado de Rondônia a utilizar ata dos municípios. Caso não tenha norma específica que trate da matéria, o que, em princípio, já poderia macular a presença do “carona”, recomenda-se apurar o posicionamento do Tribunal de Contas a que está sujeito o ente, para verificar as decisões e recomendações sobre o assunto.5 Não que se queira reconhecer força vinculante ou mesmo parabenizar, tomando por acertadas, todas as decisões das Cortes de Contas. Outra postura sugerida é verificar se o órgão de controle interno se posicionou sobre o assunto. Isso porque a Constituição da República expressamente previu o controle interno como órgão auxiliar do controle externo, sem que isso lhe amesquinhe a importância.6 Se há relação de complementariedade e não de subordinação entre os controles, o entendimento do órgão de controle interno também há de ser considerado antes da decisão do administrador público.7 Enfim, para verificar se é possível o Município, Estado e Distrito Federal aderirem à ata de registro de preços de outra esfera da federação, faz-se necessário verificar a legislação de regência daquele ente e, caso não se tenham regras definidas sobre o assunto, importante consultar as recomendações do Tribunal de Contas e/ou do órgão de controle interno a que estão submetidos. 2 A discussão sobre os limites para a adesão Não se pode ignorar as dificuldades, em especial, em Municípios de pequeno porte, desprovidos de corpo funcional quantitativa e qualitativamente ajustado à solução das demandas com as quais se defrontam. A ausência de pessoal e/ou o despreparo do corpo funcional para enveredar no campo das licitações públicas fomenta o interesse pela adesão à ata de registro de preços alheia. Em princípio, diante do risco de um certame mal conduzido, malogrado pela realização de uma fase interna sem os cuidados e rigores necessários e a se concretizar em fase externa não submetida às balizas normativas, concluir-se-ia pelo prestígio à adesão, sem que se lhe devesse criar qualquer constrangimento ou limites. Existindo demanda a ser suprida em certo Município, estaria lhe franqueado o acesso à ata de registro de preços, fruto de licitação implementada por outro ente, de maneira a que sua necessidade fosse atendida por quem já se consagrou vencedor, desde que, claro, se comprovasse a vantagem da contratação pretendida.8 Porém, como contraface, importa considerar os impactos em termos de competitividade que a ausência de limites poderá ocasionar. Tais riscos à competitividade, alardeados por vozes doutrinárias e por órgãos de controle, provocaram a mudança hoje contida no Decreto Federal nº 7.892/13. O referido decreto esclarece os limites para se efetivar a adesão: Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. Da leitura do artigo, depreende-se que, na esfera federal, o “carona” pode aderir à ata de registro de preços de outro órgão requerendo a contratação de até 100% (cem por cento) de cada item registrado, sendo que não é permitido exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item. Exemplificando o que foi dito. Um órgão está promovendo registro de preços de determinado item no quantitativo total de 1.000. Pode-se ter a adesão extemporânea de até 1.000 itens por participante. Caso existam mais adesões, porque assim demandaram outros interessados, deve-se respeitar o limite a que alude o § 4º, pelo que todas as adesões não poderão exceder a 5.000 itens. O desenho do decreto federal mantém a possibilidade de realizar em uma única licitação plúrimas contratações e estabelece limite a utilização extemporânea do registro de preços. Caberá aos Estados, Municípios e Distrito Federal regulamentar a matéria, como é o caso do Estado do Mato Grosso, que regulamentou o uso do “carona” por meio do Decreto Estadual nº 7.217/2006, fixando o limite para adesão de não participantes a 25% da quantidade registrada em ata. Parabeniza-se a iniciativa do Mato Grosso de limitar o pedido de adesão à ata de registro de preços, pois a utilização desse procedimento com quantitativos tão expressivos, como está previsto no decreto federal, acaba por permitir o surgimento de vendedores de ata, que saem de norte a sul do país, batendo às portas da Administração Pública. O Tribunal de Contas da União há tempos vem assinalando seu inconformismo com a utilização desmedida. No Acórdão nº 1.487/07, o TCU recomendou que não fosse permitida a utilização ilimitada do “carona”, recomendando providências com vistas à reavaliação das regras federais, de forma a que se estabelecessem limites para adesão a atas externas, visando preservar a igualdade de competições entres os licitantes e a busca da maior vantagem para a Administração Pública. Aliás, o TCU, nos Acórdãos nºs 1.233/2012 e 2.311/2012, acabou por firmar entendimento de que a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no hoje revogado Decreto nº 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor.9 Assim, quando forem fixados no edital os quantitativos do objeto a serem contratados deverá ser levada em consideração a estimativa das adesões que porventura vierem a ocorrer. Trocando em miúdos, no início da contratação deve ser possível saber de antemão qual o quantitativo total que poderá ser contratado em decorrência do ajuste a ser formalizado.10 Advirta-se, contudo, que o órgão gerenciador da ata de registro de preços assume papel importante nesse controle na medida em que ficará com a obrigação de fiscalizar todos os contratos derivados da ata para que não superem o quantitativo máximo previsto no edital. Como podemos ver, o “carona” não foi banido do ordenamento jurídico ou tampouco rechaçado de forma definitiva pelo TCU. O que temos hoje é uma recomendação do TCU para que as entidades sob sua jurisdição utilizem o “carona” com limites, sem abusos. O Decreto Federal nº 7.892/13 teve, ainda que possa merecer críticas, o propósito de tecer uma baliza, um limite, antes ausente na esfera federal. Não há como negar que esse procedimento de adesão sem limites razoáveis é gritantemente ilegal na medida em que viola o princípio da isonomia e legalidade, pois permite contratação direta desmedida em situação de viabilidade de competição e fora das hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 e sem que se configure caso de inexigibilidade. Aspecto polêmico relaciona-se com a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, por meio da qual se permite que as entidades privadas sem fins lucrativos possam utilizar o sistema de registro de preços dos órgãos e entidades em âmbito federal (art. 61). Entre as autoras deste artigo, há quem acuse de ilegal a portaria, ao fundamento de que não é possível uma entidade privada receber as mesmas prerrogativas da Administração Pública previstas no edital e na ata de registro de preços que subsidiam o ajuste. No entendimento destas autoras, quando a entidade adere a uma ata de registro de preços passa a se submeter ao acordo regulado por aquele instrumento. Essa é a dicção do art. 2º, inciso II, do Decreto nº 7.892/13: a ata de registro de preços é o “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”. Pois bem, como é possível uma entidade privada aderir à ata de registro de preços e, em respeito às condições originalmente pactuadas, aplicar sanção ao contratado, rescindir unilateralmente o contrato no caso de inadimplemento ou alterar unilateralmente o ajuste, se não lhes são reconhecidos esses privilégios? Na opinião destas autoras, a ata de registro de preços, que é um ajuste administrativo típico, que apresenta quase todas as características e peculiaridades do gênero contrato administrativo, observam um regime jurídico próprio, regido pelo Direito Administrativo e que se consubstancia na previsão das cláusulas exorbitantes, que são prerrogativas da Administração Pública para atingimento do interesse público, não sendo aceita sua utilização pelas entidades privadas. Todavia, não se trata da opinião única para a qual convergem todas as subscritoras. O argumento de defesa decorre do fato de que a Portaria emitida por diversos órgãos, entre os quais a Controladoria-Geral da União (CGU) é mais um passo normativo, que complementa o Decreto Federal nº 6.170/07, que dispõe sobre normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasses. Para além de diversas normas, chama a atenção o contido no art. 11 do citado decreto, segundo o qual as entidades privadas sem fins lucrativos às quais se destinem recursos públicos por meio de ajustes devem observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes de celebrado o contrato. Não se pretende, aqui, retomar a discussão sobre o dever ou não de entidades alheias ao aparato estatal, mas destinatárias de recursos públicos, observarem ou não as regras da Lei de Licitações, nem se pretende investigar o impacto do art. 11 no art. 1º do Decreto nº 5.504/05, que havia exigido pregão, a ser levado a efeito por qualquer pessoa jurídica que fosse contratar bens e serviços comuns utilizando recursos federais repassados mediante convênios ou instrumentos congêneres, e que tantas discussões provocou. O fato é que prevalecendo o art. 11 do Decreto nº 6.170/07, a realização de cotação prévia de preços é a conduta mínima exigida de tais entidades. Utilizar o sistema de registro de preços realizado por órgãos e entidades federais, de onde partirão os recursos públicos que, enfim, darão suporte às contratações celebradas por essas entidades privadas é algo que merece aprovação. O que deve ser enaltecido é que a Portaria, assim como o Decreto nº 6.170/07, visa traçar diretriz para as convenentes, de como devem usar os recursos públicos. Afinal, os recursos não perdem a aludida natureza pública. Toda a Portaria nº 507/01 procura estruturar a forma como devem ser gastos os recursos que as entidades privadas recebem e que serão usados na contratação de bens e serviços. Se houve uma licitação realizada pela União e se as entidades estão a aderir e, assim, a contratar terceiro que foi escolhido em certame público, a norma está moralizando o emprego de recursos públicos. 3 Vigência, prorrogação e alteração da ata Outro ponto de discussão é a prorrogação da ata de registro de preços. A Lei estabelece no art. 15, § 3º, inciso III, que o prazo de validade do registro de preços é de um ano. Já o Decreto nº 3.931 admitia, no art. 4º, § 2º, a possibilidade de prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93, quando a proposta continuasse se mostrar mais vantajosa. Não há dúvida nenhuma de que o prazo de validade da ata é de um ano, pois esse é o prazo que consta da lei. É público e notório que o Decreto não pode inovar o ordenamento jurídico, tanto é que o novo Decreto nº 7.892/13 corrigiu essa distorção e previu no art. 12 que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a 12 meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme dispõe o inciso IIIdo § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993. Registra-se, por oportuno, que são admitidas atas de registro de preços com prazos de validade inferior a 12 meses, podendo, portanto, ocorrer a prorrogação dentro desse prazo. Extrapolar o prazo legal, contudo, é inaceitável. Exatamente nesse sentido é a Orientação Normativa nº 19 da Advocacia-Geral da União (AGU). Aliás, este é o posicionamento do TCU, que por meio do Acórdão nº 991/2009 entendeu que o prazo de validade da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações desde que ocorram dentro desse prazo. Em que pese à impossibilidade de prorrogação da ata de registro de preços no prazo de 12 meses, questão que se coloca diz respeito à possibilidade de se admitir o restabelecimento dos quantitativos iniciais. O TCU, no Acórdão nº 991/2009, deixou assentado que não é possível restabelecer os quantitativos. Se alcançado o termo final da ata de registro de preços no prazo de menos de um ano com consumo total dos quantitativos inicialmente previstos, não há que se falar em prorrogação e restabelecimento de novos quantitativos. Mas, próximo o prazo final da ata sem o consumo total dos quantitativos, é possível prorrogá-la, desde que dentro do período de um ano, prevendo o quantitativo remanescente para ser contratado. Outra questão que vem à tona em debate sobre esta matéria é a dúvida que envolve a duração dos contratos decorrentes da ata de registro de preços. Muita confusão tem sido feita com relação aos prazos de duração dos dois ajustes. Dúvidas não deveriam existir, uma vez que as vigências da ata e do contrato transcorrem de formas diferentes, pois são disciplinadas por normas distintas. A duração da ata está disciplinada no art. 15, inciso III, da Lei nº 8.666/93, assunto anteriormente já abordado, e os contratos são regidos pelo art. 57 da mesma lei. Assim, o fato de a ata ter vida breve não impacta a vida dos contratos, sujeita a outra normatização. Essa é a orientação adotada pelo novo Decreto nº 7.892/13, que prevê no art. 12, § 2º, que “a vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993”, não deixando mais pairar dúvidas sobre o assunto. Fato é que os contratos administrativos devem ser celebrados dentro da vigência da ata de registro de preços, mas podem ter seus prazos encerrados após a expiração da validade da Ata.11 12 A esse respeito já se manifestou o TCU no Acórdão nº 991/2009, fixando o entendimento de que os contratos firmados decorrentes de ata de registro de preços terão sua vigência regulada pelo art. 57 da Lei nº 8.666/93, podendo ser prorrogados de maneira independente da vigência da respectiva ata. Obviamente que a possibilidade de prorrogação e a sua extensão condicionam-se não apenas ao que prevê o art. 57 da Lei de Licitações, mas também às regras editalícias e à comprovação de que salutar tal medida (a prorrogação deve refletir a melhor escolha e, assim, deve ser resultado de respostas a perguntas que o administrador público precisa fazer, tais como: a contratada mostrou bom desempenho? As condições de habilitação persistem? Os preços continuam vantajosos, em especial se comparados aos que se encontraria em nova licitação?). Aprofundando ainda mais a questão, é possível um contrato de fornecimento ser formalizado durante a vigência da ata, mas ser finalizado antes ou após de sua extinção. Um exemplo elucidará a questão: contrato decorrente de ata de registro de preços com prazo inicial de vigência em 23 de maio deverá ter seu termo final fixado, necessariamente, até 31 de dezembro, pois segue a regra geral do caput do art. 57 que estabelece: “A duração dos contratos administrativos está adstrita aos créditos orçamentários”. Nada impede, com efeito, que se faça novo contrato decorrente da mesma ata de registro de preços no início do ano seguinte, que poderá ter o prazo de duração fixado até 31 de dezembro, ou seja, o contrato continuará em vigor, mesmo a ata já tendo sido extinta. Situação peculiar ocorre com os contratos decorrentes de ata de registro de preços que tenham por objeto serviços de natureza contínua. De acordo com o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, os mesmos podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até alcançarem 60 meses. Partindo dessa premissa, é possível que a ata seja extinta, mas o contrato continue vigorando até completar 60 meses. Em suma, é possível afirmar que a vigência do contrato não precisa coincidir com a da ata. São prazos distintos. O que não é possível ocorrer é a formalização do contrato fora do prazo de vigência da ata. Outro ponto que merece atenção é quanto à compatibilidade da adesão efetivada com as características da ata de registro de preços, diante da necessidade concreta do órgão. Com efeito, essa é a dicção do art. 3º do Decreto nº 7.892/13, que arrola as hipóteses de se adotar preferencialmente o sistema de registro de preços. Sobre esse tema, bem trabalhou o Acórdão nº 1.233/2012 do TCU, ao citar pregão que registrou ARP e contratou serviços de suporte ao usuário de TI, em que a característica mais importante era o ambiente que seria suportado. Várias entidades aderiram a essa ata, mas a fiscalização do TCU levantou que para vários desses órgãos as exigências poderiam ser bem menores, via de consequência, o objeto a ser licitado exigiria critérios menos rígidos. A conclusão a que se chegou, pois, é a de que nessas adesões houve vício porque a ata aderida não se aplica à realidade dos demais órgãos aderentes. Uma boa solução sugerida nesse acórdão é a obrigação do ente aderente de demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, assim como planejar a contratação. Do até aqui tratado, extrai-se que as maiores dúvidas estão na procedimentalização do “carona”. Mas, para além das polêmicas que a “carona” propicia, não se pode descurar os critérios adequados para sua aplicação. Nesse sentido, o Acórdão nº 2.764/2010, do Plenário do Tribunal de Contas da União, determinou à entidade jurisdicionada a observância dos seguintes requisitos mínimos quando da adesão a atas de terceiros: – necessidade de elaborar, em momento prévio à contratação por adesão à ata de registro de preços, termo de caracterização do objeto a ser adquirido; – dever de realizar pesquisa de preços a fim de atestar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e confirmar a vantajosidade obtida com o processo de adesão; – obrigação de respeitar os termos consignados em ata, especialmente seu quantitativo, sendo manifestamente vedada a contratação por adesão de quantitativo superior ao registrado. Em conclusão, resta demonstrado que o passar dos anos ratificou o que já tinha salientado Carlos Motta, que o sistema de registro de preços, cuja utilidade não se pode negar, porque permite a contratação a partir de certame realizado por outrem, facilitando a atuação do administrador público, vem atingindo certo grau de consolidação no que diz respeito ao volume de utilizações, em que pese dúvidas não apenas sobre a sua legalidade, mas sobretudo a envolver aspectos procedimentais, que foram tratados neste breve estudo.
1 Texto originalmente publicado em: BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Coord.). Contratações Públicas: estudos em homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Fórum, 2013. P. 231-243. 2 Disponível em:. 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. Ed. São Paulo: Dialética, 2008. P. 943. 4 Orientação Normativa nº 21, de 1º.04.2009, decidiu que “é vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços, quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal”. 5 Não queremos neste estudo discutir se devem ou não ser obedecidas as recomendações das Cortes de Contas. Não é essa a finalidade do artigo. Recomendamos a adoção de conduta conservadora. Os Tribunais farão o julgamento da prestação de contas do gestor e uma glosa na realização das despesas importará em desgaste desnecessário. Daí os destaques dos julgados. 6 “Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. 7 Sobre a temática da independência e importância do controle interno, ver FORTINI, Cristiana; SILVEIRA, Raquel Dias da. Perspectiva constitucional do Controle Interno. In: FORTINI, Cristiana; IVANEGA, Miriam Mabel (Coord.). Mecanismos de Controle Interno e sua matriz constitucional: um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 25-40. 8 Mesmo que se reserve a cada ente federativo a prerrogativa de normatizar, de forma complementar à Lei de Licitações, o registro de preços, é indiscutível que a participação extraordinária com vistas a possibilitar a “carona” só se justifica se apresentada a comprovação das benesses para o interesse público. 9 TCU. Acórdão nº 991/2009. Plenário, Acórdão nº 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão nº 4.411/2010-TCU 2ª Câmara. 10 A respeito recomenda-se leitura do artigo de Laura Menezes Bins: Adesão à ata de Registro de Preços. Uma análise crítica à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira: Legalidade, isonomia e economicidade (Disponível em:). 11 O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, respondendo a pergunta formulada pelo Município de Belo Horizonte, afirmou que a celebração do contrato há de ocorrer dentro do prazo de validade da ata. Assim, ainda que o órgão gerenciador já tenha se pronunciado favoravelmente, ainda que o fornecedor beneficiário da ata também tenha aceitado fornecer, tudo a ocorrer dentro do prazo de vigência, impossível seria a celebração se essa viesse a superar a data limite da ata. A resposta ofertada pelo TCE/MG nos parece excessivamente formalista, porque, no cenário disposto acima, todo o trâmite necessário à adesão teve início e se concluiu quando ainda vigente a ata (Consulta nº 872262). 12 Art. 12, § 4º, do Decreto nº 7892/13 “O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços”.
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